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重要!疫情对国际工程和海外投资的影响及应对建议
2020-02-22

新冠疫情对国际工程项目可能造成的影响

自2019年12月我国新型冠状病毒疫情(简称“新冠疫情”或“疫情”)爆发以来,中国政府采取了一系列防控措施,包括延长春节假期、交通限制等。2020年1月31日,世界卫生组织(WHO)宣布新冠疫情构成国际关注的突发公共卫生事件(Public Health Emergency of International Concern,简称“PHEIC”),并宣布不建议对中国采取旅游和贸易限制性措施。同时,截止2020年1月31日,已有包括菲律宾、马来西亚、哈萨克斯坦、斯里兰卡、印度尼西亚等国际工程承包市场热门国家在内的60多个国家对中国籍人员采取了入境限制措施。根据目前的形势和一些国家采取的措施来看,新冠疫情对国际工程项目的影响将主要包括以下方面:

1项目东道国海关可能对中国出口的设备、材料采取更加严格的卫生检疫措施,影响能否顺利入关以及清关的时间和费用;

2项目东道国政府可能对中国籍员工、劳工入境采取限制措施,办理入境签证、工作许可难度可能增大,影响施工队伍的组织以及施工进度;

3项目东道国政府可能对目前已经在当地工作的中国籍员工实施更为严格的医学检查等公共卫生措施,该部分员工如果在近期回国休假,再入境也可能受到限制或需要隔离,这将可能增加承包商和施工单位的成本,影响施工进度;

4项目业主可能拒绝承包商与中国分包商、供应商签署分包、设备供货合同;

5中国籍劳工可能由于中国境内疫情管控措施,影响及时组织动员以及工程施工进度;

6中国境内设备厂家可能因为本次疫情导致春节后不能及时开工生产,造成设备供货进度延误,甚至不排除有些供应商因疫情影响陷于经营困难,导致无法供货。

如果中国承包商承包的工程项目因此遭受严重影响或延误,不排除项目业主主张终止商务合同和索赔的可能。

新冠疫情是否构成不可抗力

目前,法律、工程行业普遍认为,新冠疫情一般可以认定为不可抗力。基于新冠疫情被认定为PHEIC,如果项目所在国政府颁布任何关于限制中国员工入境的禁令或者颁布其他对项目执行造成影响的措施,进而对项目执行造成影响,该等禁令或措施将可能作为主张不可抗力的有力依据。但项目相关方能否真正基于新冠疫情而免责,还需要结合项目具体情况具体分析。
以工程承包商为例,首先要考虑特定的工程承包合同中关于不可抗力的约定。其次,要考虑不可抗力与承包商不能履约之间是否确实存在因果关系。若本次疫情及防控措施仅导致合同履行不便、合同履行成本增加等,或者仅造成其他的间接影响,则不一定能适用不可抗力这一免责事由。此外,承包商在发生不可抗力时负有减损义务,必须尽可能减少不可抗力造成的损失,否则对于扩大的损失,承包商无权主张不可抗力免责。
具体而言,如果承包商主张由于新冠疫情导致施工单位人员无法入境参与东道国工程建设从而主张不可抗力,业主可能以承包商可聘用当地或外籍施工单位完成施工为由,认定该事件未导致承包商不能履约,或者认定该事件仅影响分包商(施工单位)而未实际对承包商履约造成影响,从而否决承包商的不可抗力主张。所以,承包商在提出不可抗力索赔时,还需基于项目实际情况,对不可抗力对项目造成的具体影响进行充分而详细的分析,中国贸促会可开具的新冠疫情的“事实性证明”不能替代承包商的全部举证责任。

应对疫情影响的相关建议

(一)对工程承包商的建议

对于项目已投保中国信保出口卖方信贷保险/短期出口信用保险特定合同保险,或申请中国信保出具了履约保函/预付款保函的工程承包商,建议如下:

1.加强与项目所在国政府/项目业主的沟通协调,尽可能消除项目所在国政府/项目业主关于本次疫情的顾虑,避免项目所在国政府/项目业主采取颁布人员/货物入境禁令、拒收货物、拒绝付款、解除合同等极端措施;

2.密切关注东道国政府是否采取有关限制中国籍人员入境、限制中国设备进口等措施,如有,则应当立即书面通知中国信保,并报送该等措施对项目造成的影响以及拟采取的应对措施;

3.在东道国政府采取了上述措施的情况下,应尽可能根据商务合同约定继续履约;如东道国政府基于疫情采取的措施确实影响项目履约,则应当立即研究基于不可抗力索赔的可能性及具体方案。如可主张不可抗力,应当及时与中国信保沟通采取如下措施:

(1)及时发出不可抗力通知。EPC合同通常规定,承包商应当在觉察(或应已觉察)不可抗力之后的一定期间内,向业主发出不可抗力通知,否则将失去主张不可抗力的权利。FIDIC银皮书对于该期间的规定为14日。如果承包商认为新冠疫情和PHEIC对项目执行已经或将要造成影响,应当在合同规定的不可抗力通知期间内,及时向业主发出通知。如果合同规定承包商在提交不可抗力通知时,应当附有关于证明该等不可抗力事件发生的政府官方文件,则承包商可以在贸促会的线上平台申请不可抗力事实证明,作为不可抗力通知的佐证。

(2)及时发出索赔通知。EPC合同通常规定,承包商应当在觉察(或应已觉察)引起索赔的事件发生后的一定期间内,向业主发出索赔通知,否则将视为承包商放弃索赔权利。FIDIC银皮书对于该期间的规定为28日。承包商应当在合同规定的索赔通知期间内,向业主发出索赔通知。需注意的是,在工程承包法律实践中,索赔通知不能由不可抗力通知所替代,亦即不可抗力通知不具备索赔通知的法律效果。承包商在索赔通知中应当明确说明该通知是根据合同规定的索赔条款(例如FIDIC银皮书20.1条)所发出的索赔通知。

(3)在规定的时限内提交索赔详细报告。EPC合同通常规定,承包商提交了索赔通知后,应当在一定期限内提交详细索赔报告。以FIDIC银皮书为例,在承包商觉察(或应已觉察)引起索赔的事件后42天内,或在承包商可能建议并经业主认可的其他期限内,承包商应向业主递交一份充分详细的索赔报告,包括索赔的依据、要求延长的时间和(或)追加的付款的全部详细资料。如果索赔事件为持续事件(本次疫情很可能构成持续事件),承包商应按月向业主递交进一步的中间索赔报告,说明累计索赔的延误时间和(或)金额,以及业主可能合理要求的此类进一步详细资料,并在引起索赔的事件或情况产生的影响结束后28天内,或在承包商可能建议并经业主认可的此类其他期限内,递交一份最终索赔报告。

(4)应当尽可能减少不可抗力事件造成的影响和损失,包括但不限于采取替代供货方案、组织其他施工单位继续工程建设等措施。

4.如果承包商与业主通过合同变更方式对更换供货方案、施工单位以及因此导致的合同价格、工期变化达成一致,或者被保险人通过不可抗力索赔与业主就合同价格、工期变化达成一致,应当及时征得中国信保同意,并申请对保险单/保函进行相应变更。

(二)对项目中方投资人的建议

对于已投保中国信保出口买方信贷保险或海外投资保险的在建工程项目,对项目中方投资人建议如下:

1.加强与东道国政府的沟通协调,尽可能消除项目所在国政府关于本次疫情的顾虑,避免项目所在国政府采取颁布人员/货物入境禁令、解除合同等极端措施;

2.密切关注东道国政府是否采取有关限制中国籍人员入境、限制中国设备进口等措施,如有,及时告知融资银行/中国信保;

3.如东道国政府因新冠疫情采取上述措施,进而导致项目建设受阻:

(1)对新冠疫情在EPC合同下是否构成不可抗力进行分析,如果构成不可抗力且承包商向项目公司提起不可抗力索赔,项目公司应当通知贷款银行并协商处理。如果新冠疫情在EPC合同下未构成不可抗力,或者承包商未适当提出不可抗力索赔,则对于工期延误所导致的损失,项目公司可以向承包商追偿工期违约金。

(2)分析相关的项目核心协议(如特许经营协议、执行协议、购电协议、PPP协议)项下项目公司是否可以主张不可抗力(包括承包商遭受不可抗力影响),使得项目商运的时间节点因此而相应延长。

(3)对于因为项目延期导致的项目投资成本增加,分析是否可以要求项目主合同相对方(如政府机构、服务接收方或购电方)进行补偿,如调整服务费、电费、延长合同期限或直接获得补偿等;值得注意的是,通常情况下,由于中国境内发生的疫情不构成“东道国政治不可抗力”,因此导致的风险和损失需由项目公司(借款人)自行承担。

(4)及时与融资银行沟通讨论贷款协议下还款期限展延。中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、国家外汇管理局于2020年1月31日联合发布的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》第一条第(三)款提出,“对受疫情影响严重的企业到期还款困难的,可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式,支持相关企业战胜疫情灾害影响”。尽管上述规定可能更多针对中国境内受疫情影响的企业,但是,如中国企业投资的境外项目受到疫情影响不能按时还本付息,且项目的贷款银行为中资银行或其境外分支机构,中方投资人可利用该等政策导向与中资贷款银行协商,争取适当延长贷款宽限期。

来源:中国出口信用保险公司

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